天天学习｜中南海月刊（2021.12）

[112]在这种情况下，立法者的形成空间非常大，司法审查的任务只在于审査其有无逾越政治决定权力的界限即宪法的框架。

而这种权利维护，一方面导致了诉讼的爆炸和司法功能的过度凸显，另一方面，与权利有关的司法判决结果通常都是你死我活的，权利的概念所要求的似乎是完全的满足。然而，这一普遍性的理想其实只体现了现代自由主义民主工业社会的价值和制度，它只遵从西方的标准，而很多第三世界的国家从前和将来都不可能生活在西方式的社会里，这种理想就无可避免地成为乌托邦，成为大多数无法达到的标准。

（二）最低限度的道德标准与基于人道原则的人权[30] 米尔恩教授认为，作为一种实用性和政治性的话语，人权概念并没有得到缜密的分析和审视。[32] 还有其他学说，中国学者的探索，以张恒山教授提出的不损害他人为代表，参见张恒山：《人权的道德基础》，《法学研究》1997年第6期。这一定义的危险后果有三：（1）使得人权的注册成本太低，随便什么利益和需求，只要和人牵扯上关系，就可说自己是人权，而各种批评和反驳的声音都被认为是不正确（这是人权宗教化的一个体现。因此，人权应当置身于个体所处的社会语境中，在个体与国家关系、个体与社会关系以及个体与个体关系的语境下理解。公正、人道、向善避恶的元规则，实际构筑了人权的道德基础，将人权回归到个体——他人、个体——共同体的道德关系中，重视权利与义务的对称。

米尔恩并不否认普遍性人权的存在，但强调这一人权应该是最低限度的，来源于任何一个共同体想要存续所必须依赖的道德。启蒙思想家们以天赋人权来包裹人，并确证天赋人权对于国家的优先性和终极性，以防止人被国家以任何理由、任何形式加以侵害。[74]Vgl. Heiko Sauer，Vorrang ohne Hierarchie，44 Rechtstheorie 503 -539 （2013 ）. [75]Vgl. Walter Wiburg，Entwicklung eines beweglichen Systems im BUrgerlichen Recht，Graz: Kienreich，1951 ，S. 17. [76]Vgl. Josef Esser，Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts，3. Aufl. ，Tubingen: Mohr，1974，S.50ff.埃塞尔使用的术语略有不同，他所谓的规范指的是这里所说的规则。

而在规则与原则冲突的场合，原则若想在个案中被优先适用，不仅要确立此原则相对于规则背后赋予其正当性之彼原则的优先性，而且必须证明：为何此原则的重要性是如此之高，以至于可以偏离权威机关透过规则所做出的决定。其中，不同阶层的规则都可以回溯到同一个起源规则。因为可以肯定的是，正是借助于法学的理论认知，才在很大程度上使得复杂的法律经验现象以一定的方式被组织为有序而统一的整体。其次，规则模式只提供形式化的实践理由，而规则一原则模式还能提供实质化的实践理由。

这个构造是刚性的，它在规则之间确立了一种绝对的优先关系，而优先的依据就在于等级。也即是说，在法律体系的双重构造中，规则部分更具贯彻自身的优势。

规则模式无疑能实现法的安定性这一理性假设。故而仅仅运用规则（权威）的说理最终会导致它的反面，即消灭说理本身，这无疑是一个悖论。但无论是法律规范还是法条（默克尔不加区分地同时使用这两个称呼），都相当于后文中规则一原则模式中的法律规则。[95] 对此，凯尔森进行了猛烈批评。

这种制度性来源可以是直接的，如制定法的明文规定。宪法法院于此承担的是基本权利与自由之守护者的角色。最佳化诠释意味着某种法治理念既最符合既有的法治实践，又可以最好地推动法治实践的发展。在规范论的语境中，以规则为基础的阶层构造论和规则一原则论提供了法律体系的两种不同模式。

[116]Alexander Bickel，The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics，Minnesota。与此不同，作为最佳化命令，原则要求某事（价值或目的）在法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现，并能以不同的程度被实现。

在这种法律创设和适用合二为一的过程中，立法与适法之间功能区分就被相对化了，它们成为对同一现象进行观察的不同视角。法学上经常进行的类型化作业就是建立这类优先条件体系的努力。

宪法与其他法律一样也被认为是一种框架秩序。当然，规则可能存在例外。由于从宪法到制定法再到个别规则是一个无法逆转的等级序列，那么创制这些法源的机关之间也就具有了位阶不同的等级序列。[50]但个别化和具体化的过程并不是一一对应的。[75]随后，德国学者约瑟夫？埃塞尔（Josef Esser）对规则与原则的区分有过详细讨论，[76]而美国学者罗纳德?德沃金（Ronald Dworkin）使得它引起了学界广泛的关注。二是哪种模式体现的法治理念能够对法治实践作最佳化诠释。

[69]参见前引[37]，Adolf Merkl 文，第 1343 页。[73]这一等级关系既反映了授权或效力关系，也显现为毁损关系：如果下位的规则没有满足上位规则的授权或效力条件，就要变更或废止。

这就涉及到原则间的串联现象。原则需要被实证化，但它不是通过单个行为（如立法）来完成的，而往往需要持续性的塑造行为（如司法）。

[55]参见前引[37]，Adolf Merkl 文，第 1347 页。默克尔有时也说像雅努斯之脸那般的双重性（januskopfartige Doppelnatur）（前引[10]，AdolfMerid书，第 216 页）。

[108]同样从三个方面看，柔性法治比刚性法治更符合、也更能证立既有法治实践。[129]See Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer' Cambridge（ Mass.）: Harvard Univereity Press，2009 ，pp. 26 - 27. [130]具体论述及例证参见雷磊:《论依据一般法律原则的法律修正》，《华东政法大学学报》2014年第6期。而规则的证立不仅来自于内容正确性，也来自于来源上的权威性（如来自于民主立法者），因而它具有复合结构。参见前引[16]，HansKelsen书，第239页。

这类偏好固然无法包含确定性的评价，但是它毕竟能确立一种初步的优先关系。从自由原则推导出上述那些子原则就是一对多的串联，而不同基本权原则通过民法中的公序良俗原则发挥作用则构成了多对一串联的例子。

故公序良俗又被称作引致条款（参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第131页，第135页以下）。事情的另一个面向是，已经形成的规则也可能不断地出现漏洞和例外。

[123]公序良俗原则一般被认为是基本权原则在私法中发挥作用的桥梁。一个不给理由的法律体系不提供这样的机会，也与法治不一致。

综上所述，议会法治国的法律体系呈现为一种条件关系的阶层构造。宪法的任务不仅在于划定立法权的界限，也在于让立法承担起使得宪法价值具体化的任务，即让这些客观价值实现于整个法律体系之中。第二种方式是以规范的特征与适用方式来界定原则，可以称之为规范理论的原则概念，相当于德语中的Prinzip。[111]Vgl. Robert Alexy，Diskurstheorie und Menschenrechte，in: ders. ，Recht，Vemunft，Diskurs，FranJcfurt a. M. : Suhrkamp Verlag，1995 ，S. 148ff. [112] Vgl. E. -W. Bfickenfbrde，Die Methoden der Verfassungsinterpretation-Bestandsaufnahme und Kritik，in: ders. ，Staat，Verfassung，Demokratie，Frankfurt a. M. : Suhrkamp Verlag，1991 ，S. 86f. [113]Vgl. E.-W. BockenfOrde，Grunrechte als Grundzatznorm，in: ders. ，Staat，Verfassung，Demokratie，Frankfurt a. M.:Suhrkamp Verlag，1991 ，S. 196f. [114] Ernst Forsthoff，Der Staat der Industriegesellschaft，2. Aufl. ，Mtinchen: Beck Verlag，1971 ，S. 144. [115]参见前引[78]，Robert Alexy 文，第 224 页。

前引[15]，Robert Waite书，第 53 页。必须要考虑到，刑罚这种强制措施的实施条件不仅包括犯罪行为，也包括起诉和审判。

一旦上位规则确定了某些内容（主要是对适用者的授权，也可能包括部分行为内容），就对适用者具有拘束力。[46]参见前引[12]，Adolf Merkl文，第259页，第262页。

他并不否认在法律适用和创设的过程中，被创设的法会受到道德、伦理和政治原则的影响。换言之，一个规则的背后同时得到两类原则的支持，实质原则和形式原则，它们合起来构成了规则的证立理由，也就是为．什么它应被适用的理由。